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Die Due Diligence Prüfung und die Konsequenzen bei einer Verletzung der Untersuchungspflicht

Im Rahmen einer Unternehmensübernahme führt der Käufer oft eine sogenannte Due Diligence Prüfung (kurz: „DD“) durch. Mit einer DD versucht der Käufer sich, kurz gesagt, ein möglichst vollständiges Bild von dem Wert der zu übernehmenden Anteile oder Aktiva/Passiva (des Unternehmens) zu machen. Dieser Artikel behandelt neben der Relevanz und der Reichweite einer DD auch die Konsequenzen für den Käufer, wenn dieser keine (ausreichende) DD durchführen lässt.

Due Diligence 

Der Begriff „Due Diligence“ kommt ursprünglich aus der dem US-amerikanischen Wertpapier- und Wertpapierhandelsrecht (dem „Security (Exchange) Act“) der 1930er Jahre. Dem Käufer von Wertpapieren (einschließlich Anteilen), dem vorgeworfen wurde, keine ausreichende Prüfung vorgenommen zu haben, konnte durch den Nachweis einer sorgfältig durchgeführten (Due Diligence) Prüfung im Hinblick auf die Richtigkeit der ihm präsentierten Dokumente und Erklärungen einer Haftung entgehen. 

Im Laufe der Zeit hat die DD eine umfangreichere Bedeutung bekommen und hat sich immer mehr zu einem Instrument entwickelt, das den Käufer dazu befähigt, die Höhe des Kaufpreises zu beurteilen, eventuelle Risiken bei einer Unternehmensübernahme aufzudecken und diese Risiken anschließend in Form von Garantien oder Freistellungen im Kaufvertrag für sich selbst „vertraglich auszumerzen“. 

Untersuchungspflicht des Käufers gegen Aufklärungspflicht des Verkäufers 

Stellt sich ein Käufer die Frage, ob er eine DD Prüfung des Zielunternehmens durchführen wird, muss er sich bewusstmachen, dass er unter Umständen verpflichtet ist, diese Prüfung durchzuführen. Die Normen von Treu und Glauben, die Käufer und Verkäufer (auch) während der Verhandlungen wechselseitig zu berücksichtigen haben, verpflichten sie dazu, in einem angemessenen Umfang Maßnahmen zu ergreifen, die verhindern, dass die Gegenseite, aber auch er selbst (!), eine Transaktion oder einen Vertrag unter dem Einfluss falscher Vermutungen eingeht. 

Für den Verkäufer bedeutet dies, dass er dafür verantwortlich ist, den Käufer zu informieren, wenn er weiß (oder hätte wissen können), dass der Käufer aufgrund falscher Vermutungen eine Transaktion einzugehen droht (Aufklärungspflicht). Für den Käufer bedeutet dies, dass er hinsichtlich einer ausreichenden Prüfung eine eigene Verantwortung trägt um zu verhindern, dass er unter dem Einfluss falscher Vermutungen eine Transaktion eingeht (Untersuchungspflicht). 

Ob dem Käufer im Einzelfall eine Untersuchungspflicht obliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei (komplexen) Übernahmetransaktionen obliegt dem Käufer grundsätzlich eine Untersuchungspflicht. Dieser Verpflichtung kann der Käufer mit dem Durchführen einer DD nachkommen. Worüber sich die Untersuchungspflicht genau erstreckt beziehungsweise wie ausführlich sie genau sein muss, hängt allerdings ebenfalls von den Umständen des Einzelfalls ab. 

Die Sorgfaltspflicht, die Käufer und Verkäufer wechselseitig haben, gilt nur, wie bereits angesprochen, in einem angemessenen Umfang. Selbiges gilt für die Untersuchungspflicht des Käufers. Grundsätzlich darf der Käufer von der Richtigkeit der Informationen, die er bekommt, ausgehen. Solange er keinen Grund hat, an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Informationen zu zweifeln, braucht er diese auch nicht zu prüfen. Hier kann es relevant sein, ob es zwischen Käufer und Verkäufer eine jahrelange Geschäftsbeziehung gibt, in der sie sehr eng miteinander gearbeitet haben und ein großes gegenseitiges Vertrauen entstanden ist. Dies könnte für den Käufer ein Grund dafür sein, auf eine nähere Prüfung beziehungsweise eine ausführliche DD zu verzichten. 

Ebenfalls können begrenzte Finanzmittel oder ein begrenzter Umfang eines mit der Transaktion zusammenhängenden (finanziellen) Interesses ein Grund für den Käufer sein, auf eine ausführliche und intensive DD durch Sachverständige zu verzichten, unter anderem wegen der damit einhergehenden Kosten. Das Letztgenannte bedeutet aber nicht, dass der Käufer dann nicht jedenfalls selbst eine (eingeschränkte) DD vornehmen muss. Wenn eine ausführliche und intensive DD aus finanziellen oder anderen Gründen nicht opportun ist, kann der Käufer auch ergänzende Garantien oder Freistellungen bedingen. 

Konsequenzen einer Verletzung der Untersuchungspflicht 

Wie gesagt muss der Käufer im Rahmen einer Übernahmetransaktion grundsätzlich eine DD durchführen und diese DD erweitern und dem Verkäufer weitere Fragen stellen, sobald bei ihm Zweifel über die Richtigkeit oder Vollständigkeit der ihm erteilten Informationen entstehen. 

Wenn der Käufer dies unterlässt und seine Untersuchungspflicht verletzt (und unter anderem dadurch auch dadurch nicht in der Lage ist, alle Risiken aufzudecken und diese mit Garantien und Freistellungen vertraglich auszumerzen), kann das in einer sogenannten „enquêteprocedure“ unter Umständen auch  ein Grund dafür sein, dass im Urteil (i) „begründete Zweifel an einer richtigen Unternehmensführung“ angeführt werden und für die Ondernemingskamer (Senat für Unternehmensstreitigkeiten beim Gerichtshof Amsterdam) damit ein Grund vorliegt, eine Prüfung der Unternehmensführung und der Geschäftsabläufe bei dem Käufer zu beantragen, gegebenenfalls in Kombination mit dem Ergreifen von unmittelbaren Maßnahmen, und schlussendlich ein (ii) „Missmanagement“ festgestellt wird, auf dessen Grundlage die Ondernemingskamerendgültige Maßnahmen auferlegen kann. 

Das Unterlassen kann unter Umständen auch zu einer Haftung der Geschäftsführer (oder Aufsichtsratsmitglieder) des Käufers für die durch ihn zugefügten Schäden führen, sofern der Nachweis erbracht werden kann, dass in dem Fall eine nicht ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung im Sinne von Artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek vorgelegen hat (welches schuldhafte Verhalten ihm ernsthaft zum Vorwurf gemacht werden kann). Siehe dazu auch H.H. Kersten, Het due diligence onderzoek, O&F Nr. 58, November 2003, Seite 32. 

Eine Verletzung der Untersuchungspflicht kann auch dazu führen, dass der Käufer sich nicht (mehr) auf eine Vertragsverletzung (wanprestatie) oder unrechtmäßiges Handeln (onrechtmatige daad) des Verkäufers oder aber Irrtum (dwaling) bei ihm selbst, in einem Versuch der Anfechtung des Übernahmevertrags (sofern diese Möglichkeit nicht vertraglich ausgeschlossen wurde) berufen kann. Wenn der Verkäufer ihm diese Einrede versagt, dann steht dem Verkäufer diese Einredemöglichkeit auch nicht zu, wenn er selbst seine Aufklärungspflicht (gegenüber dem Käufer) verletzt hat. Zwar wird der „unbedachten Käufer“ in diesem Fall geschützt, aber dieser Schutz gilt nicht für den „fahrlässigen Käufer“. 

Von einem fahrlässigen Käufer ist beispielsweise dann die Rede, wenn der Käufer weiß, dass die ihm erteilten Informationen in einigen wichtigen Punkten unvollständig und falsch sind und das in einem solchen Maße, dass er erwägt von der Transaktion abzusehen, aber diese nach erneuten Verhandlungen doch durchsetzt, wobei der Kaufpreis zwar um mehr als die Hälfte herabgesetzt wird, aber er keine uneingeschränkte DD vereinbart und, anstatt mehr Garantien zu verlangen, auf die bereits vereinbarten Garantien verzichtet. Unter diesen Umständen kann sich der Käufer nicht auf Irrtum oder eine Verletzung der Auskunftspflicht des Verkäufers berufen. 

Schluss 

Bei Übernahmetransaktionen hat der Käufer grundsätzlich eine Untersuchungspflicht, die beinhaltet, dass er eine DD nach dem Wert der zu übernehmenden Anteile oder des zu übernehmenden Unternehmens wie auch nach eventuellen Risiken durchführen muss um zu vermeiden, dass er die Übernahme unter falschen Vermutungen durchführt. Die Frage nach der Ausführlichkeit einer DD hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Als Ausgangspunkt gilt allerdings, dass der Käufer, sollte er auch nur einen geringste Grund haben an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen zu zweifeln, eine eingehendere Prüfung vorzunehmen hat, um zu vermeiden, dass er seine Ansprüche gegen den Verkäufer verliert und dass seine Geschäftsführer (und Aufsichtsratsmitglieder) für die vom Käufer erlittenen Schäden haftbar gemacht werden können. 

Christian Huiskes

Teams

 

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